No último dia 9 de março, duas colunas da revista eletrônica Consultor Jurídico (Observatório Constitucional e Diário de Classe) dirigiram duras críticas ao posicionamento que o Judiciário vem adotando em face do Legislativo. Afirmou-se que o Supremo Tribunal Federal tem recorrido a argumentos “exotéricos” e a um “invencionismo hermenêutico”. No outro artigo, defendeu-se que o único caminho institucionalmente maduro para o debate seria o “espaço não-jurisdicional”. Ambos listaram diversos julgados da corte que reconheceram inconstitucionalidades formais e materiais em provimentos do Congresso.

O presente artigo se destina a discorrer sobre a vertente que considera a postura atual do Judiciário excessivamente voluntariosa na sua relação com o Legislativo. Um termo aventado na coluna Diário de Classe ilustra bem a visão dessa corrente: “onipotência judicial”. Com efeito, defendeu-se que o Congresso não é jurisdicionado do Supremo Tribunal Federal e que o julgamento de matérias “politicamente delicadas” envolve uma “revelação interpretativa” da Constituição que os ministros desse tribunal não são capazes de alcançar

Recordo-me de um encontro recente que tive com o professor. Alec Stone Sweet, da Yale Law School. Sendo ele um estudioso do comportamento das cortes constitucionais (para citar apenas um de seus trabalhos sobre o tema, indica-se o seu primoroso Governing with judges), pedi a sua opinião sobre a atual situação do Brasil, explicando que o Supremo tem sofrido duras críticas em razão de um suposto “ativismo judicial”. A resposta veio em forma de outra pergunta. Sweet indagou se eu entendia que a Corte errou nas suas manifestações, ao reconhecer erros formais ou materiais de outros Poderes. Em outras palavras, queria ele saber se esses erros realmente existiram ou as decisões foram fruto de preciosismo dos ministros. Após refletir por alguns segundos, disse-lhe que, em verdade, eu apenas conseguia lembrar casos em que o Supremo deveria ter reconhecido uma inconstitucionalidade, mas não o fez. Foi então que ouvi sua memorável conclusão, quase em forma de protesto: “Então, deixe que eles esperneiem!”.

O questionamento de Stone Sweet é mais que relevante. O debate sobre a jurisdição constitucional no Brasil perdeu o seu rumo. Basta ver que nenhuma das referidas colunas do Conjur se preocupou em apontar um equívoco substancial do Supremo Tribunal Federal, mas apenas em exaltar a importância política do Legislativo. O discurso tem se resumido a uma queda de braço entre Poderes, sem que se reflita qual o modelo que se apresenta mais apto à promoção dos direitos fundamentais. Nenhum dos Poderes da República é um fim em si mesmo, tanto é que o catálogo desses direitos figura topograficamente em posição privilegiada na Carta Magna. Ora, a quem interessa que o Supremo deixe que o jogo político corra desenfreado, quando a Constituição lhe assegura textualmente o papel de seu guardião?

Voltemos nossas atenções para o Congresso. Recorro novamente à coluna Observatório Constitucional, onde foi dito que o Congresso é o “órgão central do exercício da democracia”. Por ser aquele que concentra o maior número de membros eleitos pelo voto popular, poder-se-ia pensar que o Legislativo é, de fato, o mais democrático dos Poderes. O equívoco dessa compreensão deriva da ideia, muito comum, de identificar a democracia como o regime da maioria. Tal argumento, ao contrário do que pensam seus defensores, milita em desfavor da própria existência do Legislativo. Os avanços tecnológicos permitem, hoje, que os indivíduos participem da esfera pública diretamente e em tempo real. Muitos manuais jurídicos justificam a eleição de representantes do povo para um Parlamento na impossibilidade de reunião dos habitantes da pólis, para decidir sobre as questões relevantes da vida pública, na Ágora, como acontecia na Grécia antiga. Ocorre que a internet tornou perfeitamente factível a votação direta, pelo povo, a respeito de todas essas matérias. Aliás, iniciativa louvável nesse sentido é o site Vote na Web, onde internautas são convidados a manifestar-se sobre os projetos de lei em curso no Congresso. Poder-se-ia alegar que poucos cidadãos teriam disponível o tempo necessário para votar sobre a ampla gama de questões em deliberação, porém é consabido que o quórum das votações no Congresso é usualmente reduzido. Sendo assim, seria desejável a extinção do Legislativo para dar lugar a uma democracia direta digital?

Esse paradoxo deixa exposto o grande equívoco que significa apontar, como cerne da democracia, a regra da maioria. Inclusive, afigura-se delicado eleger o Congresso como a casa da maioria quando a sociedade brasileira sabidamente não possui qualquer identificação com a maior parte dos ocupantes de cadeiras na Câmara e no Senado, o que se deve a diversos fatores: o sistema de eleição proporcional, o regime de suplência, o enfraquecimento dos partidos políticos, o descrédito gerado pela corrupção, etc. Além disso, tantos são os regimes reconhecidamente autoritários ao redor do mundo cujos governantes são eleitos para sucessivos mandatos, muitas vezes com vitórias arrasadoras nas urnas. Identificando essa falha conceitual, o economista indiano Amartya Sen ganhou o prêmio Nobel ao definir a democracia como o regime por meio do debate. O desenvolvimento econômico e social, que deve ser a finalidade última de qualquer sistema político, está diretamente ligado à possibilidade de exercício consciente e informado da cidadania. Mesmo na Grécia antiga, o caráter democrático das Ágoras residia no debate público ali instaurado, e não exatamente na regra da maioria. A democracia não se exerce apenas no Parlamento, e sim através de múltiplas instituições em que o povo seja instado a discutir a respeito dos fatos da vida pública, nas quais as ideias amadureçam e delas resulte a decisão fundamentadamente mais adequada para o bem comum. Nenhum Poder da República pode rotular-se como o “órgão central da democracia”, porque todos eles têm um compromisso inexorável com a razão.

Bem por isso, em todas as recentes decisões do Supremo Tribunal Federal de certa relevância política, é difícil encontrar, dentre as pessoas devidamente informadas dos argumentos envolvidos, quem discorde das razões que levaram a corte a decidir em tal ou qual sentido, principalmente quando opta pela inconstitucionalidade. Em artigo publicado em 9 de março de 2012, observei que a nossa corte constitucional raramente decide em desacordo com a opinião pública, expliquei os motivos que levam a esse fenômeno e defendi a sua absoluta legitimidade. Se assim é, também corresponde à verdade dizer que o Congresso atua, em inúmeras situações, em desarmonia com o entendimento da maioria do povo, e nem sempre com o intuito de prestigiar os direitos fundamentais das minorias.

Há que se considerar, ainda, que o Supremo muitas vezes identifica inconstitucionalidades conectadas precisamente ao enfraquecimento do Legislativo, produzindo decisões que, embora pontualmente pareçam desprestigiar a independência da atuação deste Poder, destinam-se a consagrar e a fortalecer a sua posição institucional no cenário político brasileiro, tal como delineado na Constituição. Assim ocorreu, por exemplo, em dois casos comentados tanto pela coluna “Diário de classe” como pelo “Observatório constitucional”. Em um deles, a Corte exigiu do Congresso a instauração de comissão mista de Deputados e Senadores para o exame de medidas provisórias, como exige o artigo 62, parágrafo 9º, da Carta Magna. O artigo 6º da Resolução 1 de 2002 do Congresso Nacional foi considerado inconstitucional por permitir a votação da medida provisória sem o parecer da comissão mista.  No outro, a polêmica envolvia o trancamento de pauta previsto no artigo 66, parágrafo 6º, da Lei Maior, como consequência pela não deliberação de veto presidencial em trinta dias. Os fundamentos do voto do relator, já divulgados pela ConJur, demonstram que a análise dos vetos em ordem cronológica é a única forma de não fazer-se letra morta do comando constitucional que determina sejam “sobrestadas as demais proposições”. Afinal, se, quando do decurso do trintídio para a apreciação do primeiro veto, o Congresso dispunha de apenas uma opção deliberativa, como defender que, treze anos depois, o leque de opções aumentou para mais de três mil, sem desconsiderar solenemente o trancamento da pauta? Anote-se que, ao contrário do afirmado na coluna “Diário de classe”, a maioria dos ministros não questionou o acerto desse raciocínio. O ministro Teori Zavascki, por exemplo, afirmou que, por imposição dos parágrafos 4º e 6º do artigo 66, a votação dos vetos presidenciais “ficaria submetida a um sistema ordenado, a partir do vencimento do prazo de votação de cada veto pendente”. A ministra Rosa Weber reconheceu ser a ordem cronológica de apreciação dos vetos uma consequência dos referidos dispositivos constitucionais, mas observou que o pedido do impetrante era restrito à sustação da deliberação do “veto dos royalties”. Por sua vez, os ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Joaquim Barbosa acompanharam o relator. Seis ministros, portanto, defenderam a necessidade de apreciação dos vetos em ordem cronológica. O agravo regimental foi provido, na realidade, em virtude do reconhecimento de óbices formais, como o não cabimento do Mandado de Segurança na hipótese ou a inconveniência de decidir sobre a matéria em sede liminar.

Perceba-se que, em ambos os dispositivos, o texto constitucional é de clareza meridiana ao definir a atuação do Congresso, de modo que eventual inação do Supremo é que constituiria indevida derrotabilidade de regras. Uma postura criativa na construção de sentido de princípios é tão censurável quanto uma postura omissa na aplicação de regras categóricas. Ademais, ao aprovar indiscriminadamente medidas provisórias sem um profundo debate e ao permitir que o veto presidencial ganhe efeitos práticos de rejeição definitiva das leis, o Legislativo abre mão de suas prerrogativas constitucionais, em especial a sua função legislativa, em favor de um quase absoluto Executivo (aqui sim, “onipotência presidencial”), dando margem a uma concentração de poderes incompatível com o sistema de freios e contrapesos previsto na Constituição.

Por tudo isso, o presente artigo se destina a não deixar que caia em esquecimento, um momento sequer, a pergunta lançada por Stone Sweet: "A quem interessa um Supremo Tribunal Federal omisso?" Talvez àqueles que também tenham interesse em um Legislativo omisso… Que as discussões sobre as relações Judiciário-Legislativo sejam sempre orientadas à promoção do desenvolvimento econômico e social do Brasil e ao respeito pelos direitos fundamentais.

Bruno Vinícius Da Rós Bodart é mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP).