Moisés de Sousa Carvalho: caso é peculiar por tratar de cobrança de IRRF em ganho de capital com incorporação de ações envolvendo não residente

O Banco Santander perdeu uma disputa de R$ 9 bilhões com a Receita Federal no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). O processo, que envolve a compra do ABN Amro, é o de segundo maior valor no órgão. A instituição financeira pretende recorrer.
A decisão é da 2ª Turma da 4ª Câmara da 2ª Seção, que manteve, por voto de qualidade (desempate pelo presidente), autuação fiscal lavrada em 2013. O auto cobra Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre valores de ganho de capital decorrentes da operação de incorporação de ações em que o Santander obteve o controle acionário do Banco ABN Amro. A incorporação foi realizada em 2009.
A compra do ABN Amro envolveu um consórcio de bancos -o Royal Bank of Scotland (RBS), o Santander espanhol e o Fortis. Foi criado o grupo RFS Holding para adquirir as ações da instituição financeira globalmente. A fatia brasileira foi adquirida pelo Santander Brasil.

Com a operação, os ativos foram reavaliados e foi apurado ganho de capital que, para a fiscalização, deveria ser tributado por Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF). O Santander, por sua vez, alega que não houve acréscimo patrimonial.

O julgamento (processo nº 16327.720550/2013-29) estava suspenso desde outubro. Na ocasião, estava empatado. Mas teve que ser reiniciado por causa de uma mudança na composição da turma. Apesar de os conselheiros que já haviam votado terem repetido suas posições, com a leitura de votos e sustentações orais, a análise demorou mais de quatro horas.

Prevaleceu o voto divergente, do conselheiro Ronnie Soares Anderson, representante da Fazenda. Para ele, há ganho de capital na operação. A transferência de ações, segundo ele, caracteriza alienação e foi superior ao custo de aquisição.
A tese não é nova e esse é o entendimento que tem prevalecido no Carf, acrescentou o conselheiro. O voto foi acompanhado por todos os conselheiros representantes da Fazenda.

O relator do caso, conselheiro Jamed Abdul Nasser, representante dos contribuintes, ficou vencido. Em seu voto, afirmou que
o caso tem elementos peculiares. Um deles é o fato de o suposto beneficiário ser pessoa jurídica domiciliada no exterior, o que transfere a responsabilidade de recolhimento de IRRF à pagadora, no caso, o Santander.

Mas a sociedade adquirente, segundo ele, não tentou lucrar com a compra e venda de títulos de participação societária, apenas com a atividade das empresas, que passaram a atuar juntas. Para ele, não há aumento de renda com a incorporação de ações. Portanto, não haveria incidência de IRRF. Como a riqueza não teria se realizado, não haveria o fato gerador (ato ou fato que motiva a tributação).

Os representantes dos contribuintes seguiram o relator, que ficou vencido. Após o julgamento, o coordenador de atuação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no Carf, Moisés de Sousa Carvalho, destacou a mesma peculiaridade levantada pelo relator: tratar-se de cobrança de IRRF em ganho de capital com incorporação de ações envolvendo não residente.
São mais comuns os casos de residentes, de acordo com a procuradora Lívia de Queiroz, que fez a sustentação oral no caso. Ainda segundo ela, esse foi o segundo julgamento em que o Carf rejeitou a alegação de que o pagamento com ações impediria a cobrança do participante da operação que está no Brasil, como substituto tributário.

O banco deve recorrer de decisão. Em nota, informou que vai apresentar os recursos cabíveis na própria instância administrativa. “Mesmo após empate dos votos dos membros do Conselho, o resultado foi desfavorável ao banco devido ao chamado voto de qualidade”, diz a nota.

De acordo com advogados do banco, devem ser apresentados embargos de declaração. Posteriormente, pode ser proposto recurso à Câmara Superior -última instância do Carf.

Esse é um dos processos de valor mais alto no Carf. Acima desse caso, só há uma cobrança de R$ 22,92 bilhões contra o Itaú Unibanco. A autuação discute a fusão entre os bancos, em 2008. Nesse caso, a instituição financeira venceu a disputa, que poderá ser analisada pela Câmara Superior. O caso foi julgado pela 1ª Turma da 2ª Câmara da 1ª Seção (nº 16327.720680/2013-61).